Divorzio cooperativo o divorzio cooperativo?

introduzione

"Il divorzio collaborativo" è la nuova parola d'ordine nella pratica del diritto di famiglia. I suoi sostenitori si entusiasmano per gli insediamenti migliori e meno costosi, una maggiore soddisfazione dei clienti, meno crediti e meno stress nella pratica della legge, di quanto possano ottenere attraverso un approccio convenzionale alle controversie sul diritto di famiglia. Quanto sono realistiche queste affermazioni? Quali sono i lati negativi del "divorzio collaborativo"? Il concetto di "divorzio collaborativo" presenta insidie ​​etiche e possibili campi minati di malasanità per l'incauto praticante?

Gli avvocati che partecipano al movimento "divorzio collaborativo" utilizzano metodi presi in prestito da procedure alternative di risoluzione delle controversie più consolidate per risolvere le controversie di diritto di famiglia senza contenzioso. Tuttavia, a differenza di più procedure di risoluzione delle controversie accettate, in "divorzio collaborativo" gli avvocati ed i loro clienti concordano che non si impegneranno in scoperte formali, divulgeranno volontariamente informazioni e risolveranno il caso senza l'intervento di un tribunale di alcun tipo. Assumono il dovere di informare l'avvocato dell'altra parte degli errori che annotano nell'analisi legale o nella comprensione dei fatti da parte dell'opponente avvocato. Se non sono in grado di risolvere il caso, entrambi gli avvocati devono ritirarsi dalla rappresentanza dei rispettivi clienti e i coniugi estranei devono ricominciare con un nuovo consulente.

I buoni avvocati praticano abitualmente in cooperazione

Persino i più entusiasti sostenitori del "divorzio collaborativo" ammettono che il concetto di risolvere i casi piuttosto che litigarli non è affatto nuovo. Gli esperti di diritto di famiglia hanno sempre indirizzato i loro sforzi e la loro creatività verso il raggiungimento di un accordo piuttosto che il ducato in tribunale. Non è una novità per nessuno che il contenzioso sia costoso – a volte in modo del tutto proibitivo – e che gli accordi più soddisfacenti derivino da abili negoziazioni tra consulenti capaci piuttosto che una risoluzione imposta dai tribunali su questioni controverse. In che modo l'idea di "divorzio collaborativo" differisce da quella che i professionisti esperti fanno come ovvio?

Cortesia. L'impegno di avvocati e parti di trattarsi cortesemente non è nuovo. Gli avvocati capaci si impegnano costantemente a collaborare con i consulenti avversari per identificare e valutare i beni, stabilire e rispettare le scadenze di pianificazione e facilitare altrimenti la risoluzione del caso. Rispettano le posizioni legittime prese dall'altra parte e incoraggiano i loro clienti a essere realistici e rispettosi. Sono disposti e in grado di scendere a compromessi e sono creativi nell'elaborare risoluzioni accettabili di problemi contestati. I sostenitori del "divorzio collaborativo" intuiscono che il loro processo è unico perché gli avvocati si impegnano a non "minacciare, insultare, intimidire o demonizzare" gli altri partecipanti al processo di divorzio. I buoni avvocati non lo fanno ora. L'American Academy of Matrimonial Lawyers, che storicamente ha fornito un modello per le buone pratiche a livello nazionale, ha promulgato "Bound of Advocacy" che stabiliscono un alto standard di cortesia professionale e cooperazione.

Costo emotivo I sostenitori del "divorzio collaborativo" sostengono che il loro processo è progettato per le parti che non vogliono andare in guerra e che non vogliono "odiarsi l'un l'altro per il resto della propria vita". Questa descrizione si adatta alla grande maggioranza dei clienti di diritto di famiglia, compresa la maggior parte di coloro i cui casi finiscono in tribunale. I clienti si preoccupano quasi sempre del costo emotivo dei procedimenti avversi e dell'impatto dell'azione di divorzio sui loro figli e su altri membri della famiglia. Suggerire che le persone a cui importa davvero rinunciare alle protezioni fornite dalla supervisione della corte è di fare un grosso disservizio alla maggior parte dei nostri clienti.

Costo finanziario I sostenitori del "divorzio collaborativo" vogliono ridurre i costi del processo snellendo il processo di scoperta. Anche questa non è una nuova idea. I buoni avvocati hanno sempre cercato di mantenere al minimo la scoperta formale, di condividere i costi delle valutazioni, di stipulare valori e di cooperare in altri modi per contenere i costi. Molti professionisti esperti utilizzano abitualmente accordi interrogativi di breve durata, incontri a quattro vie, conferenze congiunte telefoniche o di persona con esperti e altri accordi collegiali simili.

Come indica l'analisi di cui sopra, gli obiettivi sposati dagli avvocati "divorzio collaborativo" non differiscono in gradi o in natura dall'obiettivo della grande maggioranza del diritto di famiglia. La maggior parte degli avvocati tenta prima un approccio cooperativo. La maggior parte degli avvocati concordano – e la maggior parte dei loro clienti concordano – che la soluzione delle controversie per regolamento è preferibile al contenzioso. E nella maggior parte dei casi, gli avvocati ed i loro clienti risolvono le questioni contestate con un accordo e non ricorrono ai tribunali.

I limiti della collaborazione

Nonostante gli sforzi più concertati di validi consigli, sappiamo tutti che non tutti i casi si sistemano e quelli che si stabiliscono a volte non si accontentano facilmente. Tutti noi abbiamo incontrato la frustrazione dell'ultimo minuto, l'accordo sui passi di un tribunale, dopo il completamento di tutto il lavoro e lo stress della preparazione alla prova. Perché alcuni casi non si depositano fino all'ultimo minuto e alcuni casi non si regolano affatto?

Problemi legali non risolti. Le ragioni legittime per ricorrere al contenzioso non sono sempre evidenti all'inizio di un caso. Gran parte del lavoro di appello riguarda questioni la cui esistenza, o perlomeno la gravità, non è emersa fino a quando non sono avvenute scoperte e negoziazioni significative. Laddove la legge non sia risolta o nel caso in cui il legale sia in disaccordo sull'appropriata interpretazione e applicazione della legge ai fatti del loro caso, non è solo ragionevole ma necessario chiedere al giudice di intervenire. Il consiglio cooperativo può ridurre la complessità e le spese del contenzioso limitando le questioni contestate, stipulando i fatti laddove possibile, concordando in anticipo l'ammissione delle mostre, rifiutando di impegnarsi in tattiche dilatorie e altri comportamenti che siano sia pratici che premurosi. Gli avvocati possono impegnarsi a condurre il procedimento senza animosità e possono consigliare ai propri clienti di essere cortesi dall'altra parte. Ma la corte ha l'ultima parola sull'interpretazione e sull'applicazione della legge.

Test di realtà. Tutti i clienti dicono di volere un risultato "equo" e molti di loro lo significano sinceramente. Ma possono avere una definizione molto auto-assorbita di "equo". Molti anni fa Leonard Loeb, la cui saggezza e il cui esempio hanno fortemente influenzato lo sviluppo di uno standard di pratica civilizzato per gli avvocati di famiglia, ha sottolineato una verità importante: "A volte il negoziato più difficile da affrontare è quello con il proprio cliente. " Un cliente che semplicemente non riesce a vedere il quadro più ampio nonostante i migliori sforzi del consulente può richiedere la terapia di realtà di un'audizione ordinaria, o un preliminare con il giudice, o una scadenza per rispondere alla scoperta formale, in modo da essere in grado di tirarsi indietro da un posizione irragionevole in modo che i negoziati di insediamento possano procedere.

Pianificazione degli ordini. Abbiamo rappresentato tutti una moglie lasciata indietro che fa tutto il possibile per evitare o almeno ritardare il divorzio, o un partito preoccupato per gli affari o altri problemi familiari e non riesce proprio a occuparsi del lavoro e delle decisioni. rendendo implicito nel processo di divorzio. Se una delle parti preferisce che il matrimonio continui, o se il completamento dell'azione non è una priorità, il tribunale potrebbe dover facilitare i progressi nel caso emettendo un ordine di programmazione e fissando le scadenze. Il consulente può cooperare in modo ragionevole e cortese nel fissare le scadenze iniziali e nel concordare estensioni ove necessario. Il processo non deve essere – e di solito non lo è – antagonistico.

Informativa finanziaria. Un cliente può, deliberatamente o inavvertitamente, omettere di rivelare beni senza la rigorosa attenzione ai dettagli finanziari che la scoperta formale comporta. Sicuramente abbiamo tutti avuto l'esperienza di trovare risorse dimenticate quando un cliente produce i record necessari per eseguire il backup delle sue risposte interrogative. In altre circostanze, il cliente e / o il consulente possono aver bisogno della garanzia della due diligence nella scoperta per essere a proprio agio con una soluzione proposta, specialmente quando la proprietà è complessa o le attività sono sostanziali.

Stabilità. Poi c'è il fattore personale: il divorzio presenta una significativa crisi di vita per la maggior parte dei nostri clienti, e li vediamo nelle persone più vulnerabili e bisognose. L'inizio di un'azione di divorzio è spesso accompagnato da ansia, senso di colpa, pericolo e può gettare una famiglia nel caos. Se l'antagonismo di una parte nei confronti dell'altro è talmente esagerato che lui o lei non è in grado di procedere razionalmente e cortesemente, gli ordini provvisori possono essere l'unico modo per raggiungere un livello di stabilità che permetta una discussione collaborativa dei problemi a lungo termine presentati dal caso .

In ciascuna delle situazioni di cui sopra, il sistema legale fornisce struttura e finalità, e spesso pone le basi per la risoluzione finale negoziata della questione. I procedimenti giudiziari, piuttosto che essere un ostacolo alla risoluzione, spesso lo facilitano.

L'efficacia di un approccio di "divorzio collaborativo"

Le tecniche di "divorzio collaborativo" forniscono una risposta efficace alle limitazioni di cui sopra? Sfortunatamente no.

Test di realtà. Un cliente il cui senso di "equità" è fuori controllo rispetto a quello dell'altra parte e gli avvocati sconfiggeranno il processo collaborativo, ed entrambe le parti dovranno sostenere le spese e il ritardo di ricominciare con nuovi consigli. Il test di realtà tramite un'audizione ordinaria o un procedimento preliminare con il giudice non è un'opzione in "divorzio collaborativo". L'avvocato che rappresenta un cliente difficile deve o difendere la posizione irragionevole del cliente o assumere una posizione pubblica avversa al punto di vista del cliente. Un avvocato non può fare eticamente nessuna di queste scelte, la prima è almeno discutibilmente frivola; il secondo viola il requisito che sosteniamo diligentemente per i nostri clienti. I fautori del "divorzio collaborativo" non hanno fornito una soluzione a questo dilemma etico.

Ritardo, spesa e nuovo consiglio. Un cliente che vuole bloccare i progressi in un "divorzio collaborativo" può farlo a tempo indeterminato, fino a quando il tribunale minaccia di respingere l'azione e la parte che desidera procedere deve quindi conservare un nuovo consiglio per richiedere una revisione preliminare. Ancora una volta, entrambe le parti sostengono la spesa e il ritardo nel portare a termine un nuovo avvocato. Gli avvocati che conoscono i fatti e hanno stabilito un rapporto con i loro clienti non possono continuare a essere coinvolti. In che modo questo risultato può essere d'aiuto a qualcuno?

Diligenza. La mancanza di due diligence nella scoperta può sottoporre l'avvocato a una richiesta di negligenza [see Helmbrecht v. St. Paul Ins. Co., 122 Wis.2d 94, 362 N.W. 2d 118 (1985)], può violare il requisito etico della rappresentazione diligente e può rendere il cliente a disagio nell'accedere alla linea tratteggiata. Nei casi complessi e nei casi in cui vi è una disparità nella rispettiva familiarità o coinvolgimento degli operatori finanziari negli affari finanziari, la sicurezza della scoperta formale non è disponibile per aiutare a risolvere "divorzi collaborativi".

Intervento giudiziario tempestivo ed efficiente. Se vi è sufficiente antagonismo che i consulenti esperti non sono in grado di negoziare un accordo, o se una delle parti rifiuta di rispettare un accordo, è necessario un intervento giudiziario. Secondo l'approccio del "divorzio collaborativo", entrambi gli avvocati devono ritirarsi proprio nel momento in cui un avvocato che conosce il caso è più efficace.

Problemi di negligenza

In caso di divorzio collaborativo, le parti ei rispettivi avvocati firmano un unico contratto, almeno creando gli obblighi di ciascun avvocato per l'altro avvocato e per entrambi i clienti. Il contratto di legge in collaborazione mette ciascun avvocato in condizioni di priviligie con entrambe le parti e con un avvocato contrario, creando una base per le rivendicazioni contrattuali a cui un avvocato non è esposto nella pratica standard. Inoltre, il contratto di divorzio collaborativo presuppone, sebbene non specifichi espressamente, che ciascun cliente rinuncia completamente agli obblighi del suo legale di mantenere la riservatezza del cliente e di non informare l'altra parte o l'avvocato dei suoi errori legali, fattuali o strategici. Tuttavia, gli impegni contrattuali richiesti per il "divorzio collaborativo" eliminano questi obblighi e sostituiscono al loro posto gli obblighi di divulgazione e di informazione che sono almeno teoricamente attuabili come reclami contrattuali o negligenza (negligenza).

Supponiamo che gli avvocati A e B e i loro clienti abbiano concordato di procedere con un "divorzio collaborativo". L'avvocato A commette un errore che svantaggia il cliente A e avvantaggia il cliente B. Se l'avvocato B non riesce (deliberatamente o per negligenza) a correggere l'errore, può il cliente A intentare l'avvocato B per negligenza? Se l'avvocato B corregge l'errore, a detrimento del proprio cliente, il cliente può rivolgersi al procuratore B per negligenza? L'esistenza di un contratto di "divorzio collaborativo" fornisce una difesa alla negligenza? Aumenta l'esposizione a negligenza permettendo a ciascuna delle parti di citare in giudizio entrambi gli avvocati?

Se, ignoto all'avvocato A, il cliente A non fornisce una completa informativa finanziaria e quindi svantaggia il cliente B, il cliente può rivolgersi al procuratore A per negligenza? Il cliente può citare in giudizio l'avvocato B per non aver adottato misure per scoprire l'omissione? Può il Cliente Citare in giudizio uno o entrambi gli avvocati per negligenza se la non divulgazione è stata involontaria e sarebbe stata scoperta attraverso una formale scoperta formale, e se l'effetto dell'errore è che il giudizio è vacante e contestato da un nuovo legale con il Cliente A ritenuto responsabile per i costi aggiuntivi del cliente B?

Se l'avvocato A non riesce a individuare un problema che verrebbe probabilmente risolto a favore del cliente A, l'avvocato B ha il dovere di sollevare il problema? Se l'avvocato B non riesce a farlo, il cliente può adire l'avvocato B per negligenza? Se l'avvocato B solleva la questione, il cliente può rivolgersi al procuratore B per negligenza?

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"Divorzio collaborativo" può aumentare il costo del divorzio

"Il divorzio collaborativo" è commercializzato come un risparmio di costi per i clienti, ma è davvero? Sappiamo tutti che l'accordo è meno costoso del contenzioso. Il problema non è se il "divorzio collaborativo" sia meno costoso del contenzioso, ma se permetta ai partecipanti di spendere meno di quanto farebbero se impiegassero approcci di composizione più convenzionali. La maggior parte degli avvocati cerca prima la scoperta informale e procede a interrogatori o richieste di produzione di documenti o deposizioni solo in caso di tentativi informali falliti o in cui le informazioni fornite sono sospette. La maggior parte degli avvocati programma gli esperimenti contestati solo dopo ripetuti tentativi di arrivare a insediamenti negoziati. La maggior parte degli avvocati crede sinceramente che si possano raggiungere accordi migliori e più creativi attraverso la negoziazione e la pianificazione creativa piuttosto che attraverso una risoluzione imposta dal tribunale. Praticamente nessun buon avvocato sceglie il contenzioso come prima e migliore opzione.

In un divorzio convenzionale, l'avvocato che ha elaborato il caso, che conosce il cliente e i fatti e che comprende le dinamiche interpersonali del caso, può utilizzare questa base di conoscenza per procedere, se necessario, a una conclusione controversa. Nel "divorzio collaborativo", se i negoziati falliscono, i clienti devono ricominciare con nuovi consigli e pagare un nuovo avvocato per imparare le complessità del caso. Se i clienti hanno una situazione finanziaria relativamente semplice, probabilmente non possono permettersi di pagare due volte. Se hanno una situazione complessa, il tempo e le spese necessarie per duplicare o ricreare analisi e valutazioni finanziarie saranno verosimilmente alti. In alcuni casi, i clienti possono risparmiare qualche soldo, sebbene non vi siano prove che il "divorzio collaborativo" sia meno costoso o meno dispendioso in termini di tempo rispetto a qualsiasi approccio di composizione cooperativa. In altri casi, tuttavia, i costi complessivi saliranno alle stelle e il tempo necessario per completare il processo sarà notevolmente esteso a causa della duplicazione degli sforzi derivanti dalla sostituzione del consulente. E mentre i fautori del "divorzio collaborativo" suggeriscono che i suoi praticanti avranno meno conti non riscossi, si può ragionevolmente dubitare che i clienti che sono costretti a cambiare avvocati pagheranno completamente entrambi i gruppi di consulenti legali.

Il "divorzio collaborativo" è un processo migliore?

I sostenitori del "divorzio collaborativo" affermano che i clienti sono motivati ​​a imparare strategie di risoluzione dei problemi perché non ci sono "minacce da parte della corte". In alcuni casi potrebbe essere vero. Gli avvocati esperti sanno, tuttavia, che con molti clienti è proprio la capacità di programmare le date dei tribunali e fissare scadenze che forniscono l'impulso per il regolamento. I casi spesso si risolvono solo quando il ritardo non è più possibile e il tempo per l'abilità di gioco è finito. Tutti abbiamo avuto l'esperienza, probabilmente da entrambe le parti, di trattare con un cliente o una parte avversaria che si attacca ostinatamente a una posizione finché il processo non è imminente. I clienti che impiegano strategie di risoluzione dei problemi più efficienti lo fanno nella maggior parte dei casi perché capiscono che otterranno i migliori risultati in quel modo, e non è necessario programmare una data di prova contestata per negoziare un accordo. Non ci sono "minacce da parte della corte" perché sono in grado di risolvere le loro divergenze senza il fantasma incombente di un divorzio contestato. Inoltre, laddove le posizioni di contrattazione dei rispettivi clienti sono disuguali – una esperienza più finanziaria, o più legalmente consapevole, o semplicemente più intimidatoria – la realtà di "ciò che il giudice probabilmente farà se andremo in tribunale" potrebbe essere cruciale per un insediamento equo.

I sostenitori del "divorzio collaborativo" affermano anche che i clienti sono "più soddisfatti" dei risultati ottenuti con l'approccio collaborativo. Non è una novità che i clienti siano più sensibili e disposti a rispettare i termini di un accordo concordato di quello che è stato imposto dal tribunale. Ma quali sono le prove che i clienti sono "più soddisfatti" di un accordo collaborativo piuttosto che di un accordo raggiunto attraverso la cooperazione e la negoziazione convenzionali?

I sostenitori del "divorzio collaborativo" sostengono che il processo offre un modo per praticare la legge che è "più positiva, più stimolante, più gratificante e più divertente" della pratica convenzionale. Questo semplicemente non è il caso per quelli di noi che hanno storicamente risolto la maggior parte dei nostri casi in modo creativo, senza dover rinunciare alla possibilità di litigare se le trattative falliscono, o per evitare problemi etici, o per ipotizzare ulteriori casi di malasanità.

Divorzio cooperativo

Gli avvocati che stanno guidando il movimento del "divorzio collaborativo" hanno adottato questa idea con le migliori intenzioni. Stanno guardando in buona fede per un modo più umano e meno stressante di affrontare lo sturm e il durn della dissoluzione coniugale. Sono legittimamente frustrati dallo spreco di tempo e dalla duplicazione degli sforzi che avvengono nei negoziati di risoluzione simultanea e nella preparazione alla prova. Vogliono rendere più difficile il tempo per i loro clienti e per loro stessi.

Possiamo lavorare verso questi obiettivi senza incappare in regole etiche, aumentando l'esposizione a negligenza e rifiutando di utilizzare le risorse disponibili del sistema giudiziario in modo appropriato per facilitare gli accordi negoziati ovunque sia possibile. Chiamiamolo "divorzio cooperativo".

Il praticante del "divorzio cooperativo":

Rispetta tutte le parti e consiglia e tratta cortesemente tutti i partecipanti.

Rispondere tempestivamente e in modo diretto alle richieste – sia formali che informali – per informazioni. (Nessun sacchetto di carta pieno di documenti non ordinati, ricevute e posta indesiderata in risposta a una richiesta di produzione di documenti, se hai bisogno di un'estensione del tempo, spiegane il motivo e chiedilo piuttosto che lasciare che l'avvocato avversario indovini quando lui o lei sentirò da voi, ecc.)

Collaborare con richieste di riprogrammazione, richieste di estensioni e simili come una questione di cortesia comune. Tutti hanno bisogno di una pausa prima o poi.

Richiedere informazioni personalizzate alle informazioni necessarie per ogni caso specifico, piuttosto che inviare una coperta, formare documenti di scoperta o pianificare automaticamente deposizioni senza uno scopo specifico.

Educare il proprio cliente in merito ai diritti e alla prospettiva dell'altra parte, piuttosto che sostenere semplicemente la posizione del cliente indipendentemente dai suoi meriti o dalla realtà del caso.

Incoraggiare il cliente a prendere una visione ampia e considerare i problemi di relazione. Aiuta il cliente a concentrarsi sui problemi che possono essere risolti all'interno del sistema legale e scoraggiare la giustificazione del cattivo comportamento del cliente sulla base della totale mancanza di qualità di riscatto del coniuge estraniato.

Prepararsi seriamente ai negoziati per il regolamento; fare i compiti necessari per concludere il caso. Esegui i programmi dei flussi di cassa al netto delle imposte e i bilanci coniugali; mettere insieme piani di genitorialità completi, aggiornare i rendiconti finanziari – come se il caso fosse destinato alla sperimentazione anziché a una sessione di negoziazione. Troppo spesso contribuiamo ai ritardi essendo impreparati a negoziare in modo efficace.

Mantieni la sua parola. Se un avvocato cooperativo si impegna a fornire informazioni o una bozza di documento entro una certa data, lui o lei lo fa o fa una telefonata di cortesia per spiegare un ritardo inevitabile. Se un avvocato cooperativo formula una proposta in trattativa, non rinnega la proposta sul tavolo e si ritira in una posizione più favorevole per il suo cliente.

Utilizzare il sistema legale come risorsa per aiutare a risolvere il caso, se del caso.

Comprendere il ricco menu di risorse alternative di risoluzione delle controversie e raccomandare il loro uso come appropriato.

Mantenere un approccio civile e cortese. Se è necessario un contenzioso, stipulare dove possibile, cooperare con l'ammissione degli oggetti esposti, accogliere i testimoni esperti dell'altro lato e difendere il proprio cliente senza diventare antagonista.

La maggior parte dei buoni avvocati fa la maggior parte di queste cose la maggior parte del tempo. Ma tutti ci saltiamo in occasione. Impegnarsi in un "divorzio cooperativo" evita i problemi del "divorzio collaborativo" e migliora la pratica del diritto di famiglia.

Grazie a Gary Young, Allan Koritzinsky, Linda Balisle e Margo Melli per il loro contributo e supporto al concetto di "divorzio cooperativo".

Questo articolo fornisce solo informazioni generali e non è inteso come un sostituto per la consulenza legale. Né questo articolo implica alcuna relazione con il cliente dell'avvocato. Questo articolo è solo a scopo informativo e potrebbe non essere applicabile nel tuo stato, si prega di consultare un avvocato nella vostra zona.

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